Violencia de género y doméstica; respecto a la dispensa de declarar como testigo prevista en los artículos 416 y 418 de la ley de enjuiciamiento criminal. La necesidad de una reforma urgente .

Recientemente los medios de comunicación han aflorado un problema que no es nuevo para los juristas pero sí desconocido para gran parte de la ciudadanía: la difícil conjugación entre la dispensa a declarar contra el procesado cuando éste es su cónyuge y a su vez autor del delito. A modo de ejemplo, ponía de manifiesto el peri?dico El País , en su edición de 5 de junio de 2007, que ?el 37 % de los casos de violencia sexista que retira la fiscalía se debe a que la víctima se niega a declarar contra su agresor. El Gobierno estudia eliminar esta dispensa familiar.?

Como es sabido la referida dispensa de declarar contenida en el art. 416 y 418 de la L.E.Crim. viene a constituirse como una excepción a la regla general que es la de obligación de declarar y decir verdad de todo testigo. Tal dispensa, que no Sólo es para el cónyuge sino para otros familiares directos del procesado, supuso una opción politico-criminal del legislador de 1882, que ha permanecido invariable hasta nuestros días, pues su razón de ser que exista un auténtico conflicto en el seno de la familia cuando la declaración testifical de un familiar directo del procesado puede perjudicarle. No obstante, el precepto no distingue en los casos que el perjudicado sea un tercero ajeno a la Relación familiar y cuando la víctima sea el propio dispensado. Es patente que una interpretación l´gica de dicho precepto nos deber?a llevar a concluir que la razón de la existencia de la propia dispensa se sostiene cuando la víctima es un tercero ajeno a la familia o a lo més, perteneciendo a la familia del procesado, no concurren en la misma persona la condición de víctima/perjudicada y la de testigo. No obstante, amón de que el precepto, como ya he se?alado, no hace distinción alguna respecto a la víctima, otras dispensas penol´gicas como la excusa absolutoria de los delitos patrimoniales cometidos entre parientes del 268 C.P. prevé expresamente que la víctima sea el pariente del sujeto activo del delito. En un sentido més ambiguo se apuntan otras exenciones penológicas por vínculos familiares como la referente al delito de encubrimiento a familiares contenida en el art. 454 C.P, si bien es este precepto, a diferencia de los anteriores y para crear a?n més desconcierto, asimila el matrimonio a la pareja de hecho al positivizar como tal ?las personas que se hallen ligadas de forma estable por análoga Relación de afectividad.?

Mientras que entre los operadores jurídicos el debate a?n se cierne precisamente en si es asimilable por analogía in bonam partem la pareja de hecho al matrimonio, por las consecuencias prácticas que ello conlleva respecto a la susodicha dispensa a declarar como testigo contra su pareja o la exención de pena por los delitos patrimoniales cometidos entre si sin violencia ni intimidación (416 y 418 de la L.E.Crim. y 268 C .P.), con incomprensible disparidad de criterios entre las secciones especializadas en violencia doméstica de las diferentes Audiencias Provinciales; m?xime tras la c?lebre sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2007 ( 134/2007 ) que justificaba la aplicación anal´gica de la dispensa del 416 y 418 de la L.E.Crim a la pareja de hecho; otros operadores legos como la Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas, la Federación de Mujeres Progresistas, la Asociación Vivir sin Violencia de género, entre otras més; postulan desde hace mucho tiempo la necesaria reforma del los art. 416 y 418 de la L.E.Crim. de la que hoy se hacen eco los medios de investigación. En 2006 las referidas asociaciones, dirigieron un escrito al Ministro de Justicia en el que proponían una reforma en forma de adición al art. 416 de la L.E.Crim. del siguiente literal : ?No proceder? la dispensa de la obligación de declarar expresada en el presente artículo, cuando la declaración verse sobre la violencia de género a que se refiere la Ley orgànica de 28 de diciembre de 2004 en su art. 1.3 ?así mismo proponían la reforma, también por adicción, del art. 418 de la L.E.Crim., proponiendo la inclusión de un párrafo tercero, del siguiente literal : ?Tampoco estàn exoneradas de declarar las personas a que se refiere el numero 3? del art. 416 cuando la declaración se refiera a los delitos contemplados en el art. 1.3 de la Ley orgànica de 28 de diciembre de 2004.?

En el mismo sentido se pronuncia el GRUPO DE EXPERTOS EN VIOLENCIA DOMésTICA Y DE género DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en su informe de fecha 20 de abril de 2006 referente a los problemas detectados en la aplicación de la Ley orgànica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género y sugerencia de reformas legislativas. Respecto al art. 416 de la L.E.Crim viene a referir:

?Cuando el pariente es la víctima, resulta l´gico entender que no puede aplicarse el art. 416 L.E.Crim previsto en su momento Sólo para proteger al pariente que interviene como testigo no víctima. En el supuesto, sin embargo, de que ostente la doble condición, se entiende que el precepto no nació para posibilitar la impunidad por el hecho contra el hecho contra el/la denunciante.

así:

. Ni la víctima de violencia de género ni el denunciante de hechos en los que éste resulta perjudicado pueden equipararse al testigo fijado en el 416 de la Ley de enjuiciamiento criminal para los que, en determinados supuestos, se establece la dispensa legal al deber gen?rico de declarar.

. La víctima de la violencia de género, específicamente, es un testigo privilegiado respecto de los hechos denunciados, dado que, en un buen Número de casos, estos se ejecutan fuera del alcance de terceros, siendo en bastantes supuestos el lugar de los hechos el domicilio común o el de la propia víctima.

. Puede entenderse que la presentación de la denuncia respecto a hechos en los que ostenta la condición de víctima supone ya una renuncia t?cita al uso del citado precepto.

. Hacer uso de los art. 416 L.E.Crim y 707 L.E.Crim podría suponer un auténtico fraude de ley.

. así las cosas, para garantizar una absoluta seguridad Jurídica y ampliar el marco de protección a las víctimas, se considera preciso que se proceda a una modificación legislativa muy puntual para incluir en el art. 416 L.E.Crim que esa dispensa de la obligación de declarar no alcanza a las víctimas y perjudicados respecto de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan en el precepto.?

A criterio del autor, es patente que la redacción de la dispensa a declarar contenida en los art. 416 y 418 de la L.E.Crim es anaCrónica, como también lo es la propia regulación de las dispensas y exenciones penol´gicas por motivos de parentesco anteriormente expuestas. Siendo una realidad la pareja de hecho, es un deber del legislador, asimilarla de una vez por todas al matrimonio a los efectos de aplicación de referidos art. 268 C.P. y 416 de la L.E.C. para hacer efectiva la seguridad Jurídica en la aplicación de la Ley penal y la interdicción de la arbitrariedad por parte de los poderes públicos (9.3 C.E.). Sólo de esa manera se acabaràn las disparidades interpretativas de juzgados y tribunales tan difícilmente comprensible por los ciudadanos. Una vez asimiladas y positivizadas en igualdad ante la Ley penal ambas relaciones de convivencia, es patente que debe modificarse la dispensa a declarar del 416 y 418 de la L.E.Crim, pues aunque la mayoría de los delitos catalogables como violencia de género son públicos y, por tanto, perseguibles de oficio ( salvo los referentes a la libertad sexual: agresión, abuso y acoso ), como quiera que es una realidad que la mayoría de delitos se cometen en la intimidad de la pareja, carecen de testigos o si los hay son menores de edad, el uso de la referida dispensa se traduce en la Pràctica en que la víctima tiene el control f?ctico de la evolución del proceso motivando no en pocas ocasiones sobreseimientos o sentencias absolutorias si se acoge a su derecho a no declarar contra su pareja o cónyuge. A mayor abundamiento, el hecho que la Ley no recoja expresamente si la dispensa una vez utilizada alcanza a todo el proceso (por ejemplo: acogerse a ella en sede policial o ante el Juzgado de Instrucción, pero declarar luego en el plenario o, por contra, rehusada, en sede policial o de instrucción habiendo declarado, no hacerlo luego en el plenario amparándose en la misma). Todo ello a?ade a?n més incertidumbre y disparidad en la aplicación de la Ley procesal.

No obstante, a modo de conclusión, entiendo que la reforma propuesta por las asociaciones antes explicitadas y el grupo de expertos del Consejo General del Poder Judicial, si bien en lo sustancial es acertada, guarda una serie de problemas intr?nsecos. En el caso de la reforma propuesta por las asociaciones. a) se circunscribe a la llamada violencia de género sin que tal nomen iuris aparezca positivizado en el Código Penal b ) olvida que estàn pendientes de resolución numerosas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas ante el Tribunal Constitucional en referencia al trato desigual de las diferentes parejas e incremento penol´gico en los asuntos de violencia de género c) olvida extender la reforma a asuntos catalogables como violencia doméstica simplemente por su composición homosexual. también en la reforma propuesta por el CGPJ y como adenda a las anteriores: d ) trata procesalmente de forma igualitaria conductas altamente dispares como lo puedan ser lesiones muy graves y lo que hasta hace poco eran faltas, hoy elevadas a categor?a de delito, como maltrato de obra, amenazas leves, etc. e) Choca frontalmente con la regulación de la agresión, abuso y acoso sexual que pudiendo ser encardinables en actos de violencia de género, a?n siguen siendo delitos semipúblicos, pues precisan denuncia como requisito de perseguibilidad.

Entiendo que la reforma de los art. 416 y 418 de la L.E.Crim precisa distinguir claramente en Què delitos determinados no proceder? la dispensa y seràa recomendable que en los delitos menos graves o aquellos en los que el bien jurídico protegido no sea estrictamente personal se deber?a establecer un règimen semipúblico en el uso de la dispensa, an?logo a los precitados contra la libertad sexual o el que obra en el Proyecto de ley de reforma del Código Penal ( Boletín Oficial de las Cortes 15.01.2007 ) para la reforma del precitado art. 268 C.P, en el mismo sentido: que una vez informada de la misma en sede policial, si la víctima opta por declarar, luego ya no pueda acogerse a una dispensa a la que renunció.

En resolución, entiendo que seràa recomendable de lege ferenda armonizar ?ntegramente la Ley sustantiva y procesal penal en lo referente al règimen aplicable a los delitos y faltas que pueden cometer los sujetos del c?rculo familiar referidos en el 173.2 del C.P. y 416 de la L.E.Crim. para salvaguardar el principio de seguridad Jurídica y aplicación igualitaria de la Ley penal en todo el territorio del Estado.