La dispensa de no declarar de la pareja o cónyuge testigo en el proceso penal por violencia de género: interpretación jurisprudencial 

Daniel Almería Trenco, abogado penalista y exmagistrado suplente de la Audiencia Provincial de Barcelona.

La desgraciada frecuencia de los procesos penales por violencia de género seguidos ante nuestros juzgados penales hace surgir una cuestión procesal de enorme interés práctico y que suscita numerosas dudas: la excepcional no obligatoriedad de declarar como testigo de cargo ante el juez de la pareja sentimental o cónyuge del imputado o acusado.

En muchas ocasiones ocurre que de esa dispensa, de cómo la trate el juez, va a depender incluso el resultado del proceso, incidiendo de un modo decisivo en la sentencia.

Y esto es así porque, desde luego, no es extraño que el fiscal sólo cuente con el testimonio de la denunciante víctima de la violencia psíquica o física cómo única prueba de cargo.

La regulación procesal de la dispensa de la testigo-víctima pareja de hecho o cónyuge del acusado es escueta y poco expresiva.

En efecto, señala el art.707 de la Lecrim. que “todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los arts.416, 417 y 418…”.

El art.416, por su parte, establece que “están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial...”.

Añade el precepto mencionado que “el juez advertirá al testigo que se halla comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas…”.

A partir de la anterior regulación, y ya fuera de discusión la inclusión en la dispensa de las parejas de hecho no casadas, pueden plantearse importantes dudas, particularmente en aquellos casos numerosos en la práctica en que, ya a las puertas del acto de juicio, la víctima denunciante, propuesta como testifical de cargo por el Ministerio Fiscal, pretende “retractarse” de su inicial denuncia (generalmente ocurrida meses atrás), “perdonar”, por compasión hacia su expareja o bien, directamente, porque ya se han reconciliado.

Pues bien, las respuestas que los distintos juzgados improvisan sobre la dispensa en el acto de juicio, o ya en sentencia, son, como en tantas otras ocasiones, diversas e, incluso, contradictorias.

Sin embargo, recientemente, el Tribunal Supremo ha consolidado una doctrina uniforme al respecto que puede ser de gran ayuda al abogado.
La STS, sala II, nº.17/10, de 26 de enero de 2010 la aplica. Podemos resumirla en cuatro puntos.

1.- La dispensa de no declarar de los testigos a que se refiere el art.416 sólo es aplicable si en el momento de hacerse efectiva existe la relación de pareja de hecho o el matrimonio, con o sin convivencia, entre la testigo y el denunciado.

En realidad, este criterio jurisprudencial se conecta con el verdadero fundamento de la dispensa procesal y se refiere a la imposibilidad de obligar a la persona a declarar en contra de aquella con la que se está unida por lazos, formales o no, de afectividad y compromiso vital.

Este requisito, no explicitado en la ley, exigirá, claro está, que el juez antes de iniciar la declaración pregunte a la testigo denunciante sobre esta situación de hecho.

Si no fuere así, resulta obviamente aconsejable que se integre dicha omisión de oficio por la labor del abogado en su interrogatorio, tanto al denunciado como a la testigo, con vistas a un eventual recurso posterior.

2.- La testigo-víctima puede renunciar inicialmente a la dispensa ofrecida por la policía o el juez instructor y, después, en el acto de juicio acogerse a ella y mantenerse en completo silencio, si así lo deseara.

No ve nuestro Alto Tribunal ningún problema procesal o contradicción entre ambas posturas de la testigo-víctima.

Por lo tanto, no cabe, en absoluto, que el juez en el juicio oral sugiera u obligue a aquella a declarar al examinar en las actuaciones que declaró en la fase policial o instructora.

3.- Cabe que el juez instructor no advierta expresamente a la testigo-víctima que antes denunció espontáneamente los hechos de violencia de género sobre la dispensa analizada.

Razona así el Tribunal Supremo. “La Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º Lecrim , que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección.”.
No puede, en consecuencia, el abogado defensor pedir del juez al inicio del acto de juicio oral la nulidad de la declaración instructora en base a esa, por otra parte frecuente, omisión judicial.

4.- Si la testigo-víctima se ha acogido a la dispensa en el juicio oral, no podrá el fiscal o acusación particular en este acto pedir la lectura de su declaración policial o instructora, en sentido incriminatorio, en base al art. 714 Lecrim.

Impedirá dicha circunstancia que el juez pueda condenar, a pesar del silencio de la víctima en juicio, con base en esas declaraciones instructoras como única prueba de cargo.

El Tribunal Supremo entiende, lógicamente, que este caso de legítimo silencio en el juicio no supone la contradicción a que se refiere el art.714 Lecrim.

Quiero finalizar con varios datos para la reflexión, puestos de relieve por un reportaje publicado en febrero de este año 2011 en el periódico El País bajo el expresivo título de “El Silencio: Otra cárcel del maltrato”. El número de mujeres que inició un proceso judicial por violencia de género y que ha renunciado a seguir adelante con él ha crecido un 46,4% desde 2007. Además, los sobreseimientos de los procesos dictados en los juzgados especializados en estos delitos han aumentado un 137%, todo ello según datos del Observatorio de Violencia de Género del Consejo General del Poder Judicial.

Por ello, porque estos impresionantes datos tienen que ver mucho con la dispensa que hemos visto, y ante las insistentes críticas que la califican de “perversión” del sistema de protección penal contra la violencia de género, desde el CGPJ y con apoyo de la Fiscalía General del Estado, se propone la supresión de la dispensa en casos de violencia machista.